独家解析：国美起诉陈晓，能赢吗？

2011年6月21日下午 ，国美电器(00493-HK)已向北京市第二中级法院递交诉状，以合同违约对国美前董事局主席陈晓提起诉讼。目前，该案由北京市第二中级人民法院正式受理。陈晓本人随即对新浪财经表示，对此事并不知情，但这不影响法律程序的进行。由此，继国美控制权之争后，国美与陈晓的诉讼之战，再次拉开了序幕。
陈晓：祸从口出遭起诉
该起诉的导火索源自于5月10日，《21世纪经济报道》发表了名为《国美事件再露面，陈晓大爆国美财务漏洞》一文，在文章中，陈晓披露了包括国美压榨供应商、股价不稳要跌以及供应链黑幕等“猛料”，而陈晓虽然在其后对外宣称该记者 “从一场无议题的私人闲聊中片面抽取内容所发表的文章，既非我愿意，更不代表我的观点和言论”，但其后承认了确实是自己所言，大幅增加了此文的可信度，也让国美方面愤怒不已。
在文章刊登后，国美在联交所发布了该文不属实的声明，以期减少该文对集团带来的损失，但是显然陈晓的对外声明难以平抑他们的怒火，这最终导致了一个月后的这场起诉。
国美电器称，陈晓严重违反早前与国美签订的协议约定，向《21世纪经济报道》发表对国美不真实、误导的言论。这些言论今年5月10日在报纸头版刊登，对国美的声誉、经营活动等造成了经济损失。
国美表示，为维护公司的声誉及利益不受恶意伤害，并保护本公司与全体股东的利益，公司已经就陈晓合同违约行为依法向人民法院提起诉讼。公司还将就陈晓不实言论等侵权行为，进一步追究其相关法律责任。
国美：起诉陈晓，能赢吗？
诉由一：违约
国美董事会授权负责本次诉讼的执行董事邹晓春公开表示，"不论陈晓发表言论的场合是什么，我们均认为陈晓已违反离职时与国美签订的《协议》约定。在明知对方记者身份的情况下仍然发布对国美的不实言论，严重违反了《协议》约定，其发表的对国美不真实或误导的言论，对公司的商誉和经营活动等造成了不良影响及经济损失。"邹晓春还表示，公司还将就陈晓不实言论等侵权行为，进一步追究其相关法律责任。
由于案件没有公开，关于陈晓和国美之间的《协议》内容我们不得而知，有的说是保密协议，有的说是离职协议，国美董事会授权负责本次诉讼的执行董事邹晓春公开场合透漏的只是《协议》。
我们先假设陈晓和国美之间的是一份就商业秘密间的保密协议。
商业秘密是一种特殊的知识产权。我国《刑法》和《反不正当竞争法》对此都作了明确规定。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、并能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 商业秘密一般具有以下要件：不是社会公众公知的技术或信息；具有经济价值；有必要的保密措施；能为权利人带来经济利益。商业秘密一般包括产品配方、模型、程序、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、产销策略等。根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条，用人单位与劳动者可以在劳动合同中或者保密协议中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。保密协议是用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订，一般应具备以下主要条款： (1) 保密的内容和范围;(2) 保密协议双方的权利和义务;(3)保密协议的期限;(4)违约责任。在保密协议有效期限内，劳动者应严格遵守本企业保密制度，防止泄露企业秘密，不得向他人泄露企业秘密，非经用人单位书面同意，不得使用该商业秘密进行生产与经营活动，不得利用商业秘密进行新的研究和开发。
从以上看出，陈晓所透漏的国美压榨供应商、股价不稳要跌以及供应链黑幕等“猛料”不符合商业秘密的要件，不能构成商业秘密；更要命的是，只有真实存在的才能称之为秘密，而国美不可能承认陈晓爆料的真实性，否则是自毁形象，诉不偿失，也就不能依据《公司法》的规定或者公司章程的约定来追究董事、高级管理人员在职和离职不得有擅自披露公司秘密的行为；因此，国美通过保密协议的违约来起诉陈晓是行不通的。
其次，本违约之案直接由北京市第二中级法院立案受理，而不是北京市的相关劳动争议仲裁委员会立案受理，我们大胆的推断陈晓和国美之间的《协议》不是劳动关系层面的保密协议或离职协议，而更多是以陈晓离职后，作为和国美的两个平等主体之间的约定。那么该份协议是否严密到了对“不能说”做了详细约定，写明了违约责任的承担，我们暂且不表，先来看下合同法上对违约责任的规定。
违约责任的构成要件，是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。违约责任的构成要件可分为一般构成要件有两个。一是违约行为；二是不存在法定和约定的免责事由。违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。我国《合同法》采用了“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”的表述来阐述违约行为的概念。违约行为具有以下特点：
第一，违约行为的主体是合同关系中的当事人。违约行为仅限于合同关系的当事人，也就是说违约行为的主体具有特定性。这一特征从根本上说，是由合同的相对性原则决定的。根据相对性原则，只有合同当事人才有可能构成违约，而第三人的行为不构成违约行为。
第二，违约行为是以有效的合同关系的存在为前提的。也就是说，在违约行为发生时当事人已经受到有效合同关系的拘束。如果合同关系并不存在（如尚未成立、已被解除、被宣告无效或被撤销），则不可能发生违约行为，任何一方当事人都不能基于合同请求另一方承担违约责任。
第三，违约行为在性质上都违反了合同义务。合同义务主要是由当事人通过协商而确定的。在特殊情况下，法律为维护公共秩序和交易安全，也为当事人设定了一些必须履行的义务。尤其应看到，根据诚实信用原则，当事人还负有注意、忠实、协作、保密等附随义务。可见合同义务不限于当事人所约定的义务，而且包括了法定的和附随的义务，违反这些义务都可能构成违约行为。
第四，违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。违约行为不同于侵权行为的一个重要特点在于，侵权行为是对绝对权（如物权、人身权）的侵害，而违约行为则是对相对权即合同债权的侵害。由于债权是以请求权为其核心的，债权的实施有赖于债务人切实履行其合同义务，因此债务人违反合同义务必然会使债权人依据合同所享有的债权不能实现。所以，任何违约行为都导致了对债权人的债权的侵害。
违约行为包括了各种不同的类型，如不履行、迟延履行、不适当履行等，各种违约行为发生后，行为人如不存在着法定或约定的免责事由，都应当承担违约责任。
从目前的情况来看，国美和陈晓之间法定或约定的免责事由是不存在的，而国美有义务证明陈晓违约行为（也即违约事实）的存在。陈晓的违约行为也是完全符合上述第一、第二特征的，但是否违反了合同义务，是否侵害了合同债权，要看双方协议的约定。
陈晓违约行为的两个违约突破点是“该不该说”和“说的是不是事实”。目前国美选择的点是“该不该说”，即陈晓不该说，也就只有当双方在协议里明确约定陈晓离职后，不得发表任何有关国美的言论。这种情况下，不管言论所指向的事实是否存在，是否真实，不管言论在何种场合，以及对谁说，陈晓都要承担违约责任，这样国美才有胜算。但假如违约点在于“说的是不是事实”，比如协议约定陈晓离职后，不得泄露公司的任何秘密和内幕。如前面分析所述，这对于国美来说，是个难题，因为此种情况下的违约责任，要求陈晓所述真实存在。国美对此承担举证责任，但国美不可能承认这是真的，而且国美已经表明这是不真实的。同时，因为是违约之诉，法院对言论的真实性不会主动审查。这种情况下，追究陈晓的违约责任，无从谈起，只能依据陈晓的不实言论构成侵权来起诉。
诉由二：侵权
说到侵权，首先要清楚侵犯了什么权？
名誉权作为公民、法人享有的一项重要权利，受到法律保护。说的简单点，名誉权就是名声，人格权的一种，是社会大众对公民和法人的认可度。我国《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。” 《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民、法人的人格尊严受法律保护，禁止以侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为；以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。
假如陈晓说的是假的，那么陈晓就是以书面、口头等形式捏造事实，公然诋毁、诽谤国美名誉，给国美造成损害，侵害了国美的名誉权。
但民事侵权责任有着严格的构成要件，即损害行为，损害事实，因果联系、主观过错。陈晓的过错肯定是有的，故意泄露；但国美要举证损害行为、损害事实、因果联系的存在，即陈晓说的是假的，并由此造成了国美的损失，法院也会主动审查。根据相关报道，从事实推导来看，陈晓所言缺乏足够的证据支持；而且受陈晓言论的影响，国美五月中旬的股价大跌3.2%。
因此，国美的侵权之诉胜算更大，但侵权人是陈晓吗？
继5月10日《21世纪经济报道》发表了名为《国美事件再露面，陈晓大爆国美财务漏洞》一文，随后陈晓公开声明称未接受过正是采访。紧接着，该报道的作者郎朗发表微博承认此文章内容是私下聊天的谈话而非正式采访，郎朗对此事表示道歉，并称言论的发表纯属他本人的做法，自己违背了诚信原则，错误都是自己的，没有怨言。至于郎朗是否被陈晓利用，现在没有看到相关支持。因此，陈晓不是真正的“发言人”，真正给国美造成损失的，是由于《21世纪经济报道》将陈晓私下聊天的谈话大白于天下。《21世纪经济报道》才是真正的侵权人。《21世纪经济报道》的侵权在于来源不合法、新闻不真实的报导所导致得新闻侵害名誉权，这是新闻传播中侵害名誉权最常见的一种情况。1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定：“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。” 。所以，国美应当向《21世纪经济报道》主张侵权之诉，至于报道的作者郎朗，根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，如果郎朗与新闻出版单位《21世纪经济报道》为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告，若没有隶属关系，同时列为被告。因而，当且仅当国美有证据证明陈晓是和郎朗联手搞的这次舆论策划时候，才能将陈晓列为第三被告，否则只起诉陈晓侵权，根据目前的情况看，不会支持。
当然，不管是违约之诉，还是侵权之诉，不排除最后双方握手言和的可能。